Klávesové zkratky na tomto webu – rozšířené Na obsah stránky

» ARTIST PAGE on iTunes

apaPODCASTOVÝ TIP
PharmDr. Marie Loučková, Bc. Alena Šindelářová

Farmaceutický asistent – diplomovaný specialista nebo bakalář?

Čtvrtá část exkluzivního rozhovoru s PharmDr. Marií Loučkovou, vedoucí oboru Diplomovaný farmaceutický asistent na VOŠ a SZŠ Alšovo nábřeží v Praze, a Bc. Alenou Šindelářovou, předsedkyní Sekce farmaceutických asistentů při ČAS.

…pro ty, kteří na informace nechtějí čekat!

apaLÉKÁRENSTVÍ U NÁS I VE SVĚTĚ
V této rubrice jsou zařazeny všechny informace a události z oblasti lékárenství, lékárenské péče a farmaprůmyslu jak v ČR, tak zejména ze světa, stejně jako užitečné rady a tipy. Rubrika je dále členěna dle oblasti zaměření (tématické sekce najdete v pravém sloupci).

Nejvyšší správní soud: Reklama na potravinu může tvrdit „co se říká“, i když to není pravda

Vloženo: 31.08.2017, 06:09 | Čteno: 19692×
FOTO: Nejvyšší správní soud

Nejvyšší správní soud v nedávném rozsudku zrušil pokutu ve výši 1,8 mil. Kč udělenou společnosti Allivictus Radou pro rozhlasové a televizní vysílání za reklamu na stejnojmennou tinkturu z česneku uvádějící zdravotní tvrzení. Podle soudu reklama pouze uváděla „všeobecně“ známé účinky, které potravině tradičně připisuje veřejnost a tudíž zákon neporušuje. Toto velmi specifické zdůvodnění považuje Rada za bezprecedentní.

Původní spor

Případ sahá až do roku 2012, kdy Rada udělila firmě pokutu ve výši 1,8 mil. Kč za reklamu na tinkturu Allivictus. Konkrétně se jí nelíbila televizní reklama, která mj. uváděla následující tvrzení: „Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce“, „Allivictus, imunita v každé kapce“ a dále „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém“, které v reklamě uvedl známý sportovec.

Podle Rady šlo o porušení zákona o regulaci reklamy, dle kterého se zakazuje uvádět v omyl přisuzováním léčebných či preventivních účinků potravině. V odůvodnění dospěla k závěru, že tvrzení obsažená v obchodním sdělení mohou uvádět v omyl přisuzováním léčebných či preventivních účinků potravině, a to tvrzeními o léčebných účincích proti chřipce a nachlazení, přičemž byla také dána přímá souvislost s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie.

V reklamě tak, podle Rady, byly uvedeny informace, které mohly u spotřebitele vyvolat očekávání, že přípravek má léčebné účinky ve vztahu k lidským onemocněním. Tvrzení o podložené účinnosti produktu vyvodila z toho, že v reklamě jsou použity postupy, kde je spotřebiteli zprostředkován účinek produktu prostřednictvím osobní zkušenosti známého sportovce.

Skupina výrobků Allivictus jako celek byla dávána do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie. Spotřebitel tak získal informace o účincích přípravků na chřipku spolu s deklarovaným a prokazatelně pozitivním vlivem v průběhu chemoterapie.

Konstrukci tohoto sdělení ve spojení s uživatelem přípravku tedy bylo možné, podle Rady, interpretovat i tak, že užití přípravku je přírodním a alternativním ekvivalentem k chemoterapii, tj. k léčbě rakoviny. Reklamu proto Rada shledala za vysoce závažnou a uložila sankci na horní hranici zákonem vymezené sankce.

Firma rozhodnutí o uložení pokuty zažalovala u Městského soudu v Praze. Namítla procesní pochybení spočívající v nedovoleném vychýlení předmětu řízení ve výroku a zejména v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí oproti vymezení skutku v oznámení o zahájení správního řízení, což soud odmítl.

Souhlasil s hodnocením Rady, že řeklama dovozuje podložený účinek na základě subjektivního tvrzení osob účinkujících v reklamě, přestože osoby nejsou odborníky.

Odmítl i žalovanou nesprávnou interpretaci zákona o regulaci reklamy ze strany Rady, a to pokud jde o uvedení v omyl a pojmu onemocnění, kdy firma tvrdila, že nemohla adresáta reklamy uvést v omyl co do prokazatelných účinků česnekového extraktu, léčby rakoviny a léčby konkrétních onemocnění, přičemž zmiňovala-li nachlazení, bolest v krku, oslabenou imunitu a infekci, pak se nejednalo o onemocnění ve smyslu konkrétní kategorie definované Světovou zdravotnickou organizací.

Podle soudu nelze v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu průměrného spotřebitele vykládat jako statický pojem, naopak je nutné zohlednit specifické charakteristiky konkrétní cílové skupiny, které tuto skupinu spotřebitelů činí zvlášť zranitelnou.

Nelze proto argumentovat, že vzhledem k obecnému povědomí o česneku nemohl být spotřebitel uveden v omyl, resp. že by předpokládal, že česnek sám o sobě je lékem, neboť reklama byla cílena na adresáta, který je sám stižen zdravotními problémy, a není tak zcela imunní vůči reklamním sdělením tohoto typu.

Městský soud nicméně v napadeném rozsudku pokutu snížil s odkazem, že v podobných případech Rada dříve udělila pokutu pouze ve výši 800 tis. Kč, proto se mu výše 1,8 mil. Kč jevila jako nepřiměřená.

Kasační stížnost

Firma tedy uplatnila kasační stížnost, ve které uvedla, že během celého řízení Rada dovozovala odpovědnost zadavatele bez důkazů. Napadla i výrok rozhodnutí Rady, který hovoří pouze o souvislosti česneku s podporou imunity proti nachlazení a chřipce, přitom převážná část odůvodnění se týká účinků na rakovinu a efektu v rámci chemoterapie. Spojení produktu s léčbou rakoviny nebo s nahrazením chemoterapie je dle firmy zcela mylné.

Stížnost v drtivé části napadá, že informovaný, opatrný a pozorný adresát reklamy ví, že česnek není lékem v pravém slova smyslu, ale jeho účinky na lidské zdraví jsou s touto potravinou spojovány tradičně a jsou notoricky známou skutečností.

Napadla i výši pokuty jako likvidační, přičemž Rada ani soud nijak nespecifikovaly jak k ní došly a nezohlednily její výši.

Rada argumenty ve stížnosti odmítla a uvedla, že firma zcela dezinterpretuje obsah reklamy. Pokud by jako porušení reklamy bylo hodnocenou pouze jasné tvrzení typu „doplněk stravy Jahodník spolehlivě a prokazatelně vyléčí angínu, rakovinu a zánět vaječníků“, pak by dozorové orgány odpovědné za kontrolu naplňování zákona o regulaci reklamy mohly zcela rezignovat na své povinnosti, neboť takové sdělení samozřejmě v žádné reklamě nezazní.

Co se týče výše pokuty, Rada uvedla, že naopak všechna kritéria zohlednila, přičemž firma je významnou společností na trhu s doplňky stravy, pročež pro ni pokuta nemůže být likvidační. Navíc, propagační spojení produktu a rakoviny je nutno považovat za velmi závažnou manipulaci se spotřebitelem či dokonce onkologickým pacientem.

Zdůvodnění Nejvyššího správního soudu

Nejvyšší správní soud věc posoudil s ohledem na dřívější judikaturu s tím, že doplněk stravy je v souladu s platnou právní úpravou potravinou, a proto nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že v podstatě se jedná o léčivo.

Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň především povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy, a nikoliv o léčivo, které by v případě onemocnění mělo léčivý účinek.

Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 5d odst. 1 písm. d) zákona o regulaci reklamy přitom není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet.

Přičemž pro naplnění skutkové podstaty stačí, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno.

Posoudil spor rovněž s ohledem na evropskou legislativu definujícího průměrného diváka. Oproti běžnému průměrnému spotřebiteli je u zvlášť zranitelných skupin spotřebitelů nutné dbát zvýšené ochrany, neboť tito spotřebitelé mohou být negativně ovlivňováni strachem ze své nemoci a přáním ji za každou cenu překonat, a tak mohou být snadněji ovlivnitelní reklamou a její obsah si vykládat například tak, že v nich může propagovaný doplněk stravy vzbuzovat přehnané naděje či očekávání.

Obecně známé vlastnosti

Podle názoru soudu však takto vysoce nastavený standard ochrany spotřebitele nemůže zcela vylučovat reklamu na doplňky stravy. Ani zvlášť zranitelný spotřebitel nemůže požívat absolutní ochrany; nelze na něho nahlížet jako na nesoudného či nesvéprávného člověka, jehož je zapotřebí chránit jako „malé dítě“. V těchto případech musí být reklama posuzována jako celek.

V reklamě uváděné vlastnosti (např. posílení imunity, apod.) jsou česneku obecně, jako potravině, připisovány širokou veřejností, a jsou proto obecně známé. Pokud se jedná o cílovou skupinu zvlášť zranitelných spotřebitelů, kteří mohou trpět nebo být ohroženi závažnou nemocí jako je rakovina či jen běžnějším onemocněním jakým je chřipka nebo nachlazení, i tito budou zpravidla schopni rozpoznat a vyhodnotit si vlastnosti česneku (resp. jeho koncentrátu).

Podle soudu je proto něpravděpodobné, že by považovali extrakt z česneku za léčivo, které by jim mohlo přinést větší naději na vyléčení než užívání „běžného“, nezpracovaného česneku.

To nezmění ani vyjádření známého sportovce, o kterém je známo, že prodělal rakovinu, neboť téma onemocnění rakovinou se desítky let objevuje ve veřejném prostoru a opakovaně se rozebírají nejrůznější aspekty této skupiny chorob a jejich léčby. Průměrný spotřebitel je proto široce obeznámen s problematikou.

Soud tedy nevidí v reklamě problém, pokud jsou deklarovány pouze takové účinky, které dané potravině připisuje („tradičně“) sama veřejnost, a to bez zřetele k tomu, zdali jsou skutečně pravdivé. Bizarní je však zejména závěr odůvodnění rozhodnutí Nejvyššího správního soudu:

„Naopak, je rovněž obecně známo, že výše uvedené léčebné metody užívané k léčbě rakoviny mají negativní vliv na obranyschopnost lidského těla, takže může být užitečné snažit se ji po podstoupení uvedených léčebných metod posílit způsoby, o nichž panuje obecné přesvědčení, že k tomu mohou napomoci, mezi jiným tedy i užíváním potravin, jimž jsou připisovány ‚posilující‘ účinky. Využít k reklamnímu sdělení s tímto obsahem autority a popularity obecně známého sportovce, který podobnou životní událostí prošel, proto nelze považovat za nic nevhodného.“

Proti proudu

Soud tak de facto potvrdil zákonnost jednání, které odborná zdravotnická veřejnost vnímá přinejmenším jako sporné. O řadě doplňků stravy se ve veřejnosti traduje, že „pomáhají“ při různých onemocněních (včetně rakoviny), což zdravotnická veřejnost nevnímá vstřícně, protože jimi nezřídka pacienti léčbu doplňují či přímo nahrazují.

Ostatně i z tohoto důvodu předseda sněmovního Výboru pro zdravotnictví prof. MUDr. Rostislav Vyzula, CSc. prosadil zpřísnění zákona o regulaci reklamy a rovněž Evropská komise zakázala od prosince 2012 používání neprokázaných zdravotních tvrzení.

Rozhodnutí soudu je proto z pohledu postihování sporné reklamy poměrně přelomové, protože nyní bude stačit, aby firmy použily „všeobecně známé účinky“ připisované potravině veřejností a jsou dle uvedeného rozhodnutí z případného postihu vyviněny.

Soud dospěl k velmi specifickému výkladu nejen českého zákona o regulaci reklamy, ale také evropské potravinové legislativy. Překvapil proto i Radu, jejíž předseda Bc. Ivan Krejčí v reakci na něj mj. uvedl:

„Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu znamená bezprecedentní snížení ochrany českých spotřebitelů. Soud v podstatě ignoroval jádro zákonného zákazu přisuzovat v reklamě potravině léčebné účinky a zabýval se tím, zda česnek má léčivé efekty, nebo zda si to o něm alespoň veřejnost myslí. Takový exces ze strany soudu je fatálním průlomem v dosavadní regulaci reklamy na doplňky stravy, jejímž smyslem je ochránit zejména zranitelné skupiny spotřebitelů.“

Každopádně pětiletý boj firmy Allivictus s Radou o jednu z nejvyšších pokut byl úspěšný a Nejvyšší správní soud zrušil rozhodnutí Městského soudu i Rady. Té vrátil věc k dalšímu řízení, je však vázána jeho právním názorem. Navíc musí zaplatit náklady řízení.

Autor:
PharmDr. Martin Dočkal | APATYKÁŘ®

TÉMATICKÝ OKRUH:

apaTÉMATICKÉ SEKCE
» LÉKÁRENSTVÍ U NÁS
» LÉKÁRENSTVÍ VE SVĚTĚ
» RADY, TIPY
» UDÁLOSTI, KOMENTÁŘE
apaNEPŘEHLÉDNĚTE

» Soudní dvůr EU: Německé pevné ceny jsou v rozporu s evropským právem

» Soudní dvůr EU: Pro regulaci lékáren nelze obecně použít demografické kritérium

» Soudní dvůr EU: Státy mohou vyhradit prodej léčiv jen lékárnám

» Soudní dvůr EU: Léčivo bez registrace může být připraveno pouze v lékárně na recept pro konkrétního pacienta

» Soudní dvůr EU: Stejný výrobek nemůže na stejném trhu existovat současně jako zdravotnický prostředek i lék

» Soudní dvůr EU: Lékárny mohou vyrábět léčivé přípravky bez registrace ve velkém

» Soudní dvůr EU: Nařízení o zdravotních tvrzeních platí i při doporučení prostřednictvím lékařů

ISSN 1214-0252 | Copyright © 2000-2017, PharmDr. Martin Dočkal | Apatykář® je registrovaná ochranná známka
APATYKÁŘ® je součástí skupiny APATYKÁŘ®.net. Žádná část těchto stránek nesmí být nijak použita bez výslovného souhlasu autora!
Prohlášení vydavatele, cookies | Přístupný web | Mobilní verze | Pomoc a nápověda | W3C-HTML 4.01, W3C-CSS, FEEDValidator, W3C-WAI - AAA, Cynthia Tested
Tyto internetové stránky odpovídají normě HONcode pro důvěryhodné zdravotnické informace: ověřit.